A PUBLICIDADE E O CONSUMIDOR
Visa o presente ensaio discorrer acerca do instituto da publicidade, no que tange à sua aplicação ao Direito do Consumidor, garantido com a Lei nº 8.078/90, objetivando a análise de formas típicas de publicidade ilícita: a enganosa e a abusiva. Pela literalidade da lei, consumidor é “toda a pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final”.
A Constituição Federal trata da publicidade de produtos, práticas e serviços no art. 220, com regra especial para anúncios de bebidas alcoólicas, agrotóxicos, medicamentos. O Código do Consumidor não traz um conceito explicito de publicidade.
O Código Brasileiro de Auto-regulamentação Publicitária define publicidade comercial, como toda a atividade destinada a estimular o consumo de bens e serviços, promover instituições, conceitos ou idéias. Alguns doutrinadores elaboraram definições acerca do tema. A eminente mestra Cláudia Lima Marques, conceitua publicidade como “toda informação ou comunicação difundida com o fim direto ou indireto de promover junto aos consumidores a aquisição de um produto ou a utilização de um serviço, qualquer que seja o local ou o meio de comunicação utilizado”. A informação dirigida ao público com o objetivo de promover, direta ou indiretamente,
uma atividade econômica, está regulamentada nos artigos 36, 37 e 38, do Código do Consumidor, estabelecendo princípios, condenando a publicidade enganosa e abusiva.
O Código do Consumidor, regulamenta a oferta e apresentação de produtos e serviços, devendo estes ser apresentados de forma clara, precisa, ostensiva e em língua portuguesa, contendo informações sobre suas características, qualidade, composição, preço, garantia, origem e, ainda, os riscos à saúde e segurança do consumidor. Já o art. 36, vem reforçar o que dispõe o art. 31, ao dizer que a publicidade deve ser feita de forma clara e de fácil entendimento para o consumidor, submetendo-se a dois princípios fundamentais, da identificação e da veracidade, a identificação fácil e imediata do produto objeto da publicidade, ou seja, de pronto no momento da exposição, sem a exigência de capacitação técnica.
Salienta-se, que a inobservância do princípio da identificação torna a mensagem publicitária dissimulada ou clandestina. Dissimulada é a publicidade travestida de reportagem, ou seja, aparenta ser uma notícia isenta, revestida de objetividade, como se o órgão de divulgação que a transmite estivesse prestando uma informação ao público. A publicidade clandestina, é um patrocínio disfarçado, integra-se ao roteiro de uma situação de uso ou consumo normal de um produto com a exposição de sua marca ou fatores de identificação, tornou-se conhecida como merchandising. O conteúdo da mensagem publicitária, deve corresponder a realidade quanto aos dados fáticos e técnicos do produto.
A informação adequada do consumidor traduz a transparência das relações de consumo, ou seja, a aplicação do princípio da boa-fé. Devido o fenômeno da massificação que a sociedade atravessa, a figura do vendedor, como proponente pessoal, foi substituída pelos meios de comunicação de massa, sendo as ofertas veiculadas para milhares de pessoas simultaneamente, surgindo assim, a propaganda enganosa ou abusiva como uma das formas mais danosas de comprometimento e deterioração das relações de consumo.
A publicidade é enganosa por omissão quando deixar de informar sobre dado essencial do produto ou serviço, no sentido daquilo que é indispensável, necessário, importante, ou seja, dados inerentes ao produto ou serviço. Na publicidade enganosa há uma indução do consumidor a erro, sugestionando escolha equivocada. Segundo as lições de Maria Helena Diniz, (Tratado Teórico e Prático dos Contratos, 1996,p.9) “é qualquer modalidade de informação publicitária falsa ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, seja capaz de induzir o consumidor ao erro, a respeito da natureza, característica, qualidade, quantidade, propriedade, origem, preço e quaisquer dados sobre produtos e serviços”.
A publicidade abusiva é a publicidade discriminatória de qualquer natureza, que afronta diretamente o princípio da igualdade e da boa-fé; a que incite a violência em seus anúncios publicitários, que explore o medo e a superstição, valendo-se da credulidade ou da falta de conhecimentos do indivíduo; que se aproveite da deficiência de julgamento e experiência de crianças; que desrespeite valores ambientais; que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de maneira prejudicial ou perigosa à sua saúde e segurança.
A identificação de práticas publicitárias enganosas dá-se através dos deveres de informação, lealdade, transparência, identificação e veracidade que o anunciante tem para com o consumidor, no tocante a publicidade abusiva, a identificação exige cautela, visto que incide o princípio da boa-fé, levando em consideração a vulnerabilidade do consumidor. Para caracterizar a publicidade ilícita, basta a potencialidade da mensagem induzir em erro, não indaga-se a intenção do anunciante em fazê-lo e respectivo nexo causal, respondendo, o anunciante, objetivamente pelo conteúdo da mensagem.
Assim, toda a publicidade veiculada a respeito de um produto ou serviço, contendo dados informativos, obrigará o fornecedor, se aceita pelo consumidor, integrará o contrato que vier a ser celebrado. Caso o fornecedor recusar-se a cumprir o que foi veiculado, o consumidor terá a possibilidade de exigir o cumprimento forçado da obrigação.
A publicidade cumpre uma função social e econômica, compreendendo uma ação estratégica dos agentes econômicos, mas devendo sempre corresponder aos ditames legais. O legislador reprimiu a publicidade enganosa ou abusiva em todos os níveis de tutela: ensejou a aplicação de sanções administrativas, dentre as quais a contrapropaganda; propiciou a retirada do ar de publicidade viciada, com respectivo ressarcimento de danos, além de vincular o fornecedor à oferta publicitária; criminalizou a conduta e criou mecanismos processuais, melhorando o acesso à justiça.
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