A regra é de que ninguém pode dispor de mais direitos do que tem. O artigo 1.912 do Código Civil de 2002 reza:
“é ineficaz
o legado de coisa certa que não pertença ao testador no momento da abertura da sucessão”. Portanto, se a coisa pertencesse ao autor da herança no momento da morte, ainda que não integrasse o patrimônio do testador quando da elaboração do testamento permanecia válida a disposição. No entanto, se o testador estava na posse de coisa que não lhe pertencia e dela dispôs, tal disposição é nula, porque o objeto não é idôneo. Ocorre o mesmo se quando da morte, o testador já não era titular da coisa.
O artigo 1.915 do Novo Código Civil ainda traz uma exceção ao princípio geral de disposição de coisa alheia, referindo-se a coisas
determinadas pelo gênero: o legado será
“cumprido, ainda que tal coisa não exista entre os bens deixados pelo testador”. O princípio a nortear é o das coisas fungíveis, em que o gênero nunca perece. É o
herdeiro quem escolhe a coisa legada, nos termos do artigo 244 do Diploma Civil:
“Nas coisas determinadas pelo gênero e pela quantidade, a escolha pertence ao devedor, se o contrário não resultar do título da obrigação; mas não poderá dar a coisa pior, nem será obrigado a prestar melhor”. O testador pode, também, determinar que alguma coisa que não lhe pertença seja adquirida e entregue ao legatário. Por exemplo: o testador dispõe que o herdeiro adquira um imóvel
“x” com as forças da herança e sob a forma desse imóvel se entrega o legado. Trata-se de um encargo válido, uma vez que o testador pode até mesmo determinar a conversão dos bens da legítima. Sendo a coisa de difícil aquisição, busca-se a vontade do testador, já que nossa lei é silente: se pode ser adquirido um similar ou equivalente em dinheiro, ou se perde a eficácia a disposição.
Perecendo a coisa somente em parte, só a parte existente valerá, reduzindo o legado à parte possível. A este respeito tratam os artigos 1.914, 1.916 e 1.917 do Código Civil.
Porém, se a coisa foi mudada do local indicado, vê-se um problema. Se o próprio testador a mudou, torna-se ineficaz a disposição. Se o testador não sabia da mudança, a disposição deve valer.
Se o testador deixasse a coisa ao legatário, mas já em vida doasse ao próprio beneficiário, ou a mesma já a este último pertencia, não haveria eficácia possível na cláusula. Sem objeto a disposição é nula. A dificuldade reside no caso da coisa ter sido transferida em vida de forma onerosa. Devem-se, mais uma vez, privilegiar a vontade do testador, examinando o caso concreto.